公司经营权作为司法执行之标的

山东舜翔律师事务所    何纪聪、王春峰律师

        公司经营权是什么性质之法律权利？其与公司财产权及其公司人格可否进行分离？当公司经营权作为执行标的之时会带来怎样的法律问题？被执行公司之治理机构及其机制该如何与行使经营权之法律主体相互衔接？

       参照最高人民法院《民事案件案由规定》的理解与适用中表述，企业出售合同纠纷，转移的是企业的所有权，而不仅仅是经营权，这与挂靠经营、租赁经营不同。企业出售概念中的所有权包括了投资者的最终所有权（对企业的剩余控制权、剩余索取权）和经营权两个主要部分。何为企业经营权，经营权能否作为一种权利类型，是否可以转让甚至作为人民法院执行程序中的执行标的物？

       一、公司经营权可否作为执行标的？

       作为一个法律术语，企业经营权概念在《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》均有出现。在当时计划经济语境下，经营权以国家授权为依据而产生，以全民所有制企业为载体，是依附在全民所有制企业上的一种权利。这一提法本质上是为了化解我国国有企业改革时国家所有权与企业经营权的矛盾，提出国家所有权与企业经营权分离，目的是要使企业成为依法自主经营、自负盈余的主体，从而形成市场机制。经营权并不属于物权范畴，在《物权法》中不规定，并不是《物权法》遗漏。故经营权本身主要是一个经济学概念，作为法律术语当借鉴日本法上“营业”的概念，以及德国判例中的“营业权”概念。

       执行标的是强制执行行为的对象，执行标的可分为财物、行为和人身。基于执行标的的基本法律特征，执行标的来源于生效法律文书确定的给付内容。因此，经营权本身原则上并不能作为执行标的。但经营权是公司对内管理与对外管理的权利综合体，也是公司追逐经营利益的权利载体，从中可以相对独立并分离的权利形态包括了经营权承包、经营权托管等，经营权交易、买卖与收购，成为公司发展乃至商业发展的模式之一。司法实践中，通常表现出来的是经营权承包、经营权委托的执行问题。委托经营权这种方式在执行中的适用，法律上没有明确的规定。在执行中是否可以适用，实践中主要有两种意见：一种观点认为，《民事诉讼法》及有关法律法规和司法解释中没有对委托经营作出规定，案件在执行中不能适用。另一种观点认为，执行之目的是维护法律的严肃性，及时有效地实现生效法律文书确定的权利，维护当事人的合法权益，只要符合这一目的而又不明确违背法律的方式与方法均无不可。

       二、公司经营权作为执行标的需要满足之法律条件。

       公司委托经营的核心法律特征有三：一是委托人对公司委托期间发生的全部债务承担清偿责任，股东依然对公司债务享受有限责任待遇；二是受托人理论上收取固定的报酬，当然也与受托人的经营绩效与市场风险等不特定因素相关，而公司的收益具有可预见性与可确定性；三是委托公司事先概括授予受托人在委托期间享受为开展经营所必需的广泛经营管理权限，公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。由于经营权委托是在执行程序中发生，因为司法裁判权的介入使得委托合同关系具有公权力的色彩。

       具体而言，执行程序中经营权委托无须通过董事会或者股东会的表决或者决议。但应当保障或不损害公司已有债权人的利益，维持公司对内雇员的劳动合同关系。在经营利润抵偿完毕申请执行人债务或约定委托经营期限届满，如以特定年限经营权抵债，无论申请执行人是否真实获利均视为债务抵消的执行模式，则应当将经营权交回公司股东接管。至于经营权接管期间所可能产生的债务如何控制与处理，是经营权能否作为执行标的之主要障碍。如上文所述，在申请执行人与被执行人之间存在公司经营权的委托合同关系，对此应当按照《合同法》关于委托合同法律规则及公司法基本原理进行处理。受托人在接管公司期间，产生的债务，对外形成的担保，合同法层面上包括了高级管理人员或者实际控制人的勤勉义务、注意义务等。所以，即便是在执行程序中，也应当由申请执行人与被执行人签订公司经营权委托合同，由当事人对委托经营期间的权利义务作出约定，从而有效地控制委托经营期间风险的发生。一旦受托人由于过错造成了公司不良债务，并经审判程序确定具体的损害赔偿数额，则可以从申请执行人的债权中相应扣减。由于公司经营权委托权利义务关系复杂，可以有中立的审计与监督机制，就对内与对外义务履行以及公司经营获利、经营权交接、防范不良债务的发生等情况进行监督。

       三、经营权作为执行标的被执行后如何与公司原有治理结构与机制相衔接。

       公司原本有其既治理机构与机制，公司经营权与实际密切附着于这些机构与机制之上。当公司经营权成为执行标的之时，则必然面临与原有治理机构以及相关治理机制之间法律关系的处理问题，而且这一问题实际并不好处理。

       1.对公司股东会的影响。

       在公司经营权委托的框架下，股东会依然属于公司必备的最高权力机关。问题是，股东会的职权可否依然行使？鉴于股东会的决策事项攸关股东的根本利益，原则上股东会的职权仍应专属股东会，而不宜拱手交由受托人行使。

       对于修改章程、增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等涉及公司前景和股东根本命运的权力而言，尤为如此。当然，有些股东会的职权行使应当针对公司委托经营的特殊性作出相应调整。如在委托经营期间公司利润的分配，应在股东分配之前优先充抵对申请执行人的债务，并由人民法院执行裁定确定的具体数额。

       2.保障股东特别是中小股东行使监督权。

       《公司法》和公司章程赋予的股东权，尤其是固有权，如会计账簿查阅权、表决权、股东代表诉讼提起权、分红权等，应当继续受到公司和受托人的尊重。倘若受托人利用委托经营公司之机，大肆侵占公司财产，则在公司董事会或监事会拒绝或怠于代表公司对其提起诉讼时，股东有权根据《公司法》第152条之规定对受托人提起追究违约责任或侵权责任的股东代表诉讼。

       3.对公司董事会、监事会的影响。

       接管经营权人可以保留原董事会，因为董事会是公司经营权的重要机构载体。但也可以在改组董事会，派驻新董事，如接管时未与股东谈判约定改组事宜，可能面临与董事合约解聘商谈等问题。被执行人在委托经营合同中可以限缩、甚至在受托期内暂时“冻结”董事会的部分职权。例如，在受托经营期间，董事会不得随意聘任或解聘公司经理，也不得随意聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项，更不得决定经理报酬。鉴于监事会制度不仅具有维护股东权益的职能，而且具有维护职工权益的重大责任，应当允许监事会继续行使监督职权，包括但不限于监督公司在公司受托经营期间的财务状况与经营状况，监督董事会履行职责的行为。在董事会成员亲自担任受托人的情况下，监事会更应加大对经营活动的监督力度。

       4.对经理管理人员、公司证照、印章的影响。

       传统公司法将公司经营决策权托付董事会，并将具体的日常经营管理权交给经理层。在公司受托经营的情况下，公司必须毫无条件地将经理层的日常经营管理权限拱手交给受托人。承包人在受托期间享受日常经营管理权限不仅具有合法性，也有正当性。就合法性而言，受托人受托人的经营管理权以委托经营合同为契约基础；就正当性而言，受托人的经营管理权限同样源于公司及其广大股东的意思自治。在公司受托经营期间，受托人需要与大量的交易伙伴签订合同，实施民事法律行为。倘若受托人每实施一项法律行为都要事先获得委托人的单独授权，则有可能严重压抑交易效率，妨碍商事流转。因此，公司的证照、印章等应当由受托人管理和使用。当然，应采取相应的有效风险防范措施（如担保手段、公章使用特别程序）以加强自我保护。