商品房买卖中的认购、订购、预定等协议性质及其违约救济
山东舜翔（青岛）律师事务所      孔洋洋律师

    内容摘要：商品房买卖中，开发商与购房者通常会以签订认购、订购、预定等协议作为买卖房屋的意向书，待商品房建成后，按照开发商及房产交易中心的要求签订《预售合同》，以确认双方的权利义务。一般情况下，认购、订购、预定等协议为预约合同，但有些情况下为本约。本文将对认购、订购、预定等协议的性质及其救济手段结合案例进行论述。
    关键词：认购协议   预约合同   本约  违约救济
    一、问题引入
    甲方某开发商与乙方某个人签订认购协议，约定由乙方自愿购买位于某市区商业用房一套，并约定了房屋暂定建筑面积及单价；签订认购协议时，乙方支付房屋总价款的50%，剩余房款在双方签订《商品房预售合同》时乙方应按银行按揭贷款的方式将款项支付给甲方；乙方认购上述商铺的实际销售面积以房地产交易中心认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外总价根据实测面积相应调整；认购商铺的具体位置、朝向及结构布置见平面图，以《商品房预售合同》约定为准；乙方在接到甲方通知起3日内，携本协议、收款收据及甲方要求的其他资料至甲方售楼处签订正式《商品房预售合同》。
甲乙双方约定的认购协议是本约还是预约合同？若是预约合同，双方之间的争议该如何解决？笔者将对上述问题进行分析探讨。
    二、认购、订购、预定等协议
    认购、订购、预定等协议是在开发商与购房者签订商品房预售合同之前，为了维护购房者的权益，避免开发商将房屋卖给第三人，以契约的形式确定了开发商与买房者的买卖合意。该认购、订购、预定等协议为一种意向书，如上述案例中，认购、订购、预定等协议一般包括了买卖双方主体、认购标的、标的大小及价格、付款方式及违约责任等内容。实践中，有的认购、订购、预定等协议条款较为简略，有的则涵盖了商品房买卖合同中的主要条款。
    认购、订购、预定等协议仅是意向性协议，与认购、订购、预定等协议不同，预售合同则是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并在将来约定的时间内将该房屋所有权转移给买受人，而由买受人支付定金或房价款并按期接受该房屋的行为。商品房预售合同的订立一般采取格式合同形式，具体条款由开发商事先拟定，内容包含了买卖双方的实体权利义务（包括房屋面积、结构、交房日期、装修状况等）及救济手段。
《    中华人民共和国城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。笔者认为，虽在签订认购、订购、预定等协议开发商没有取得商品房预售合同，但在诉讼前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。若题述引入案例在签订认购协议时，开发商没有取得商品房预售许可证明，而后在双方产生争议前取得预售许可证明的，应当认定认购协议有效。
    三、认购、订购、预定等协议的性质
    （一）认购、订购、预定等协议为预约合同
    预约即预先约定，也叫预备合同或者合同预约，是指当事人之间约定在将来订立一定的合同[1]。预约是双方当事人的一致意思表示，双方当事人应当按照约定履行义务，即在某个特定的时间订立正式的合同。预约成立以后，产生预约的法律效力，即当事人将来订立本约的债务。当事人之间之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍，暂时不能订立本约合同，或者为了防止一方当事人将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到定立本约合同义务的拘束[2]。
    《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，该条首次明确了预约合同的形式及效力。
    如上所述，在商品房买卖交易过程中，在开发商尚未取得预售许可证之前或商品房在建过程中，开发商会与购房者之间签订《认购书》、《协议书》、《意向书》、《备忘录》等协议，确定双方买卖商品房的合意，是对双方交易房屋有关事项的初步确认，明确了在某个时间点双方再次签订正式的买卖合同，符合预约合同的特征。一般情况下，认购、订购、预定等协议为预约合同。
    （二）认购、订购、预定等协议为本约
    本约合同，是指当事人依据预约合同所最终订立的合同[3]，是为了履行预约而订立的合同。预约合同和本约合同属于两个不同的合同，不同的法律关系，预约合同是为了将来按照合同约定的条件订立本合同，本约合同一旦订立，预约合同即终止。
    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定了“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。
    从条文内容上看，认购、订购、预定等协议被认定为商品房买卖合同的条件有：第一，认购、订购、预定等协议的内容具有《商品房销售管理办法》中规定的双方主体、房屋基本信息、销售方式、价款、付款方式及时间、交付条件及日期、装饰相关承诺和基础设施、公共设施的交付及责任、面积差异处理方式、违约责任等内容，该内容对购房者所购买房屋的基本信息、双方之间的权利义务已经有明确的约定；第二，购房者已向开发商支付了购房款，开发商确认其收受了购房款。该条明确了何种情况下，开发商与购房者之间签订的认购、订购、预定等协议为买卖合同，即本约，双方可以依据合同约定的内容履行义务并承担相应的责任。
    有学者认为，确定认购、订购、预定等协议主要考虑以下几点：协议签订时间；双方是否仅仅是为了购买房屋达成初步意向；对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式、交房时间等具体的交易条件是否写进合同的内容，是否有明确约定；出卖人是否已经按照约定收受房款。综合分析上述内容，判断出双方签订合同的目的。实践中，在认定认购、订购、预定等协议是否为买卖合同，除了考虑购房者是否支付了购房款外，在认定协议是否满足《商品房销售管理办法》第16条规定的内容上有不同的见解。笔者认为，确认认购、订购、预定等协议是否为本约，首先要探究双方签订协议时的目的，是否有订立本合同的意思表示。其次，《商品房销售管理办法》第16条所规定的内容在认购、订购、预定等协议中并非全部体现，只要约定了所购买房屋的具体位置、面积、房价、付款方式、交房时间等具体的交易条件，同时购房者又支付了购房款，能够明确双方具有买卖房屋的目的，即可认定认购、订购、预定等协议为买卖合同。结合题述案例，因甲乙双方已经约定了后续将签订《商品房预售合同》，虽合同内容已经对买卖标的及双方权利义务有约定，但探究双方签订协议时的本意，即约定了按照约定的条件订立本合同，故该认购协议为预约合同，而非本约。
    四、认购、订购、预定等协议为预约合同时的违约救济途径
    通过上述分析，题述案例中的认购协议为预约合同，双方约定了在一定期限内订立本合同，任何一方违约未在规定期限内订立本合同，都应对其违约承担相应的责任。
    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。根据上述两条规定，开发商与购房者违约时，可以寻求的救济途径有：
    第一，解除认购、订购、约定等协议。在一方违反预约合同的情况下，另一方也可以解除该预约合同。在德国法上，在预约合同一方当事人不按照约定订立本约合同或者不按照约定进行磋商时，另一方当事人可以依据《德国民法典》第323 条的规定解除预约合同[4]。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，该解释明确了法院应当对预约合同当事人的解除合同请求予以支持。在签订认购、订购、预定等协议的任何一方违约，双方另行订立本约合同的可能性为零，合同目的履行不能，有必要解除认购、订购、约定等协议，以维护守约方的合法权益。
    第二，认购、订购、预定等协议中的定金责任。认购、订购、预定等预约合同中，为了达到预定房屋的目的，开发商通常会要求购房者支付一定的定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。从上述规定中可以看出，为了维护购房者的利益，在开发商违约未履行签订本约的义务时，应当向购房者支付双倍定金；若非开发商过错，则由开发商将购房者支付的定金及时返还给购房者。笔者认为，若认购、订购、预定等协议中未约定定金，仅约定了购房款，若基于开发商的过错双方未签订本约，除开发商返还购房者已支付的购房款外，还应向购房者承担违约责任并赔偿损失；若购房者在履行过程中因自身原因毁约，不再购买商品房，则开发商仅负有返还购房款的义务。
    第三，开发商与购房者都可以请求损害赔偿。按照过错责任原则，有过错的一方要承担相应的民事责任。若认购、订购、预定等协议未签订是由于开发商或者购房者一方的过错导致，那么有过错的一方要承担相应的赔偿责任。在适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所说的损害赔偿时，应当采完全赔偿原则，即当事人订立合同时违约方可以合理预见到的损失[5]。笔者认为，合理遇见到的损失包括：购房款的利息损失，因房屋价格上调导致的购房者购买同样房屋需要增加的房款，因房屋价格下跌购房者毁约导致开发商闲置房屋或再次出卖房屋可能产生的直接损失等。上述损失应当由有过错的一方向另一方承担喷出责任。

    注    释：
    [1]杨立新著：《合同法》，北京大学出版社，2013年8月，第44页。
    [2]郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社，2004年，第30页。
    [3]王利明著：《合同法研究》，中国人民大学出版社，2015年7月，第40页。
    [4]王利明，《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定评述》，载《法商研究》2014年第1期。
    [5] 陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2 条评析》，《法学家》2013 年第3 期。
    参考文献：
    [1] 杨立新著：《合同法》，北京大学出版社，2013年8月。
    [2] 王利明著：《合同法研究》，中国人民大学出版社，2015年7月。
    [3]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011年8月。
    [4]奚晓明、韩延斌、王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》，人民法院出版社，2014年4月。
    [5] 睢晓鹏，《商品房买卖预约视为本约的认定》，载《人民法院报》，2016年7月6日。