内容摘要：律师在代理商事仲裁案件中，首先需要确定的是合同中的仲裁协议条款的效力。本文仅就商事仲裁协议成立之后的效力问题进行探讨。
    关键词：仲裁协议  与合同争议有关

    一、判断商事仲裁协议效力的基本前提
    仲裁协议无论是独立的还是合同中的条款，均离不开合同属性，因此必不可少的需要对合同双方的民事行为能力进行分析，同时需要结合《中华人民共和国合同法》及其解释对合同的有效与否进行判断。
    二、仲裁协议的要件
    根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第十六条规定，仲裁协议的要件包括形式要件（书面形式）和实质要件（请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会）。
    （一）形式要件
    首先需要简单了解仲裁协议的形式要件立法沿革。《仲裁法》1994年颁布，规定仲裁协议需要采用书面形式。1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）实施，其中第十一条规定“第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。此后在关于电子数据的仲裁协议是否有效产生过争论。2005年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法解释》”）对此争论一锤定音，其第一条明确规定“仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议”。
    实务中，如果两人口头约定“买卖合同发生争议在青岛仲裁委员会解决纠纷”并且也到了青岛仲裁委员会申请仲裁，两人用实际行动接受了所约定仲裁委员会对争议的管辖，恐此两人的仲裁申请在达成书面仲裁约定约定之前不能被受理。现在的电子邮件可以录音录像，如果电子邮件中发送的是音频文件而非文字文件，是否也能被认为符合形式要件存在不同的观点。笔者认为，根据法律需要采取客观解释而非立法主观解释，采用电子邮件发送音频也应被认为符合仲裁协议的形式要件。
    （二）实质要件
    根据《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议的实质要件包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。
    1、请求仲裁的意思表示。即双方排除法院审理请求仲裁的合议。如有些地区的《建设工程施工合同》示范文本可能制作成“凡本合同发生的争议，双方友好协商，协商不成的：向    法院提起诉讼。向    仲裁委员会提起仲裁。”这种格式合同的制作，本意是只填写一项，或填写一项划掉另一项。但如果签约业务人员未能详细阅读“签约指南”或法律意识薄弱，则极有可能在两个横线处都填写“A市”的字样。这就造成了约定“或裁或审”，没有排除法院对争议的管辖，导致仲裁条款无效。虽然可能由于争议标的额未能达到A市中级人民法院的案件受理标准且A市有不同的基层人民法院到至约定“A市法院”管辖条款无效，但仍不能视为仲裁条款有效，因《仲裁法解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”，这里规定的是只要没有排除法院的管辖，仲裁协议就无效，而不论约定的“审”是否一定指向明确。
    《青岛市商品房买卖合同》的示范文本制作为“本合同一切争议，双方友好协商，协商不成的，选择下列第   项解决方式：1向    法院提起诉讼。2向    仲裁委员会提起仲裁。”这种条款从制作技术本身规避上个例子中有人无意或恶意造成“或裁或审”的局面。
虽然或裁或审的仲裁协议无效，但根据《仲裁法解释》第七条第二款，一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
    2、仲裁事项。《仲裁法》第三条的规定“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”此处的规定应属于效力性强制性规定。《仲裁法解释》第二条规定“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”。商事纠纷中主要涉及的是“本合同一切争议”，因此需要着重理解“因本合同发生的一切争议”。
    首先，合同争议的外延包括因合同产生的侵权纠纷。这一观点在最高人民法院的判决中经历了肯定说到否定说再到肯定说的过程。1998年最高人民法院审理的江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷案，首次肯定了侵权案件可以仲裁。当事人双方约定仲裁条款时使用的表述是“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议……”可见“因本合同发生的一切争议”包括了侵权纠纷。但，2005年最高人民法院审理的吉林市淞美醋酸有限公司诉美国WP国际发展公司、吉林化学工业股份有限公司侵权损害赔偿纠纷管辖权异议案，该案当事人约定“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议……”最高人民法院以“本案并非基于合同的违约之诉，而是侵权之诉，故淞美公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据”为由否定了侵权案件可以仲裁。到了2012年的“汉王著作权侵权案”以及2015年最高人民法院审理的“厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机(上海)有限公司、洋马株式会社管辖权异议案” 中指出“在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而逃避仲裁条款的适用”。最高人民法院又认为因合同发生的侵权纠纷使用仲裁条款的约定。
    其次，合同附件也应当属于与合同有关的争议，因为合同的附件仅是原合同的组成部分，并未变更原仲裁协议。
    再次，合同部分变更不影响仲裁协议。如《最高人民法院关于湖北省出版进出口公司、湖北东湖光盘技术有限责任公司与康维克科技（成都）有限公司买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力的请示的复函》（2004民四他字第34号），本案中最高人民法院对第二次补充合同、第三次补充合同进行合同解释后认为“（当事人）真实意思是在出现了约定的条件时，该补充合同无效，康维克公司仍按前述合同中有关退货、赔偿损失等相关条款执行，对此不需要由“中国国际贸易促进会仲裁”。在此“无需仲裁”、“不寻求仲裁”并未解除“买卖合同”中的仲裁条款。因此，当康维克公司未主动接受退货并赔偿损失时，纠纷仍应通过仲裁解决。本案正是由于湖北省出版进出口公司、光盘公司认为康维克公司并未按“买卖合同”以及此后的“补充合同”履行引发，因此，应当认为“第二次补充合同”、“第三次补充合同”中的相关约定并没有实质地改变当事人在原“买卖合同”中通过仲裁解决纠纷的意思表示”。
    还有，如果发生了公司的合并、分离，仲裁协议依然有效，《仲裁法解释》第八条第一款规定“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效”。
    3.选定的仲裁委员会。对仲裁机构的明确选择是仲裁协议中的关键点。《仲裁法》第十八条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。《仲裁法解释》对此进行了较为详细的阐释，具体如下表：

    上述《仲裁法》及《仲裁法解释》相关规定的重中之重是，需要注意的是约定 “仲裁机构”。如仅约定“在青岛仲裁”，而不约定“由青岛仲裁委员会仲裁”，根据《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》，如果仅约定仲裁地点，视为对“仲裁委员会”没有约定，且《仲裁法》第十八条规定 “仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。
    若仲裁协议约定为“提交青岛市仲裁委员会解决纠纷”，“青岛仲裁委员会”就是其全称，并没有“市”字，如果写成“青岛市仲裁委员会”则名称错误，但这种名称的错误是可以“从名称的意思表示还是能够确定双方当事人选定的仲裁机构”。不同于“在青岛仲裁”，因仅仅一个“在青岛仲裁”，可解释的外延太广泛，完全可以理解为“由斯德哥尔摩仲裁院依据中国贸仲规则在青岛仲裁。
    三、商事仲裁条款效力审查中还需注意的问题
    无论是律师还是公司法务，审查商事仲裁条款效力的目的不仅仅是为了弄清是否有效或究竟约定的哪个仲裁委员会。同时还需注意所约定的仲裁规则，所适用的程序法和实体法。特别是涉外合同中，避免仲裁协议被其所选的法律认定为无效。
    四、结语
    笔者作为广大年轻律师中的一员，深深感觉到商事仲裁在我国发展迅速，律师仲裁业务也随之增长，故以本文抛砖引语，同时与广大同仁共勉。