浅析B2C模式下电子商务合同格式条款的规制和立法完善

    摘要：互联网贸易日益成为当今社会主流贸易形式。无论是国内贸易还是国际贸易，互联网拉近了商事主体之间的距离，实现了“供”与“需”的完美契合，体现了相当便捷性和高效性。电子商务合同是规范商事主体权利义务的主要手段，在起草、签订、履行等方面要迎合电子商务活动的高效性和便捷性，这使得格式条款或合同在电子商务合同制定过程中被大量采用。然而，虽然格式合同契合了电子商务的特性，但由此引发的纠纷也随着电子商务的不断发展而逐年增加。剖析电子商务合同的相关理论，完善对电子商务格式合同或条款的起草、签订和履行等过程进行规制是本文的主要内容。
    关键词：电子商务合同；法律问题；立法完善
                                                                             
    前  言
    当今社会，人类所有的社会活动，尤其是经济活动越来越多的通过网络空间得以实现。以“淘宝”、“京东”、“唯品会”等网站担负起的网络交易实现物物交换、商品交易已走入寻常百姓家成为普通大众实现网上购物的主要媒介。不管是以“淘宝”、“天猫”为代表的小宗商品交易，还是以“阿里巴巴”为代表的大宗商品采购。本质上体现的是互联网贸易日益成为当前贸易的主要形式，代表着未来贸易发展的前进方向。人类通过互联网技术在贸易形式上的创新，造就了与实体交易并存的虚拟交易空间，在实现交易途经多样化的同时，很大程度上加速了跨境贸易的便利化和自由化。在实体交易中，商事主体通过签订合同来规范自己在商务活动中的权利义务，通过遵循合同约定来规范交易活动的整个秩序。
    互联网引领的电子商务实现了贸易的便捷性和时效性，实现供需的快速对接。但怎样使在虚拟网络中的商事主体之间快速建立信任，实现商品交换，签订电子商务合同无疑成为建立互联网贸易有序秩序的主要手段。正如卢梭所言，“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。然而这项权利绝不是出诸自然的，而是建立在约定之上的”。[①] 无论是现实物物交换，还是网络环境下的虚拟交易，签订合同对于规范交易秩序起着至关重要的作用。互联网贸易下的电子商务合同与实体合同相比有何新特点，能否通过我国现行法律体系予以调整，有和完善之处是本文撰写之重点。
    一、电子商务合同定义之界定
    电子商务合同，简称电子合同，是伴随互联网贸易迅速发展的大背景下，为规范互联网贸易秩序，保护交易主体的切身利益，将调整传统商业活动各商事主体行为的合同，引入互联网交易。电子商务合同既有传统合同所体现的契约精神，体现传统合同的平等性、自主性和意定性，其自身又具有快捷性、便利性和虚拟性等特点。
    目前，世界各国立法对电子商务合同还没有给出一个恰当明确的定义。但学术界对此分为两种观点，及广义说和狭义说。广义说认为，一切经过电子、光学等途径旨在确定商事主体之间权利和义务的契约形式均为电子商务合同。比如通过电报、传真等往来函电确立的合同可为电子商务合同。狭义说认为，电子商务合同的拟定仅通过电子数据交换（即Electronic Data Interchange，简称EDI）来订立。笔者认为，其对电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。[②]
    二、电子商务合同分类之剖析
    电子合同按照不同方式有着不同类型。上文提到电子商务合同拟定通过EDI形式来订立，因此通过订立途径可将电子商务合同分为：通过电子数据交换订立的合同、通过电子邮件订立的合同以及通过商务网站订立的合同，如个人在淘宝、京东、亚马逊等网站购物的订单为典型。若以商事主体为分类基础，可分为：企业之间的Business-to-Business(B2B)合同、企业与行政部门之间的Business-to-administrations(B2A)合同、个人间的Customer to Customer(C2C)合同、企业对消费者Business-to-Customer(B2C)合同等。其中B2C合同为电子商务合同的主流形式，其信息交流的双向性、交易手段的灵活性、物流运输的便利性和成本低收益高的特点在电子商务中得到广泛应用。
    三、电子商务合同可能引发的法律问题
    （一）电子商务合同提高了缔约的效率
电子商务合同的典型特征是缔约的高效性，与传统的缔约过程相比，发出邀约与做出承诺往往是分秒必达的情形。如此的高效性，使得商事主体能够充分了解供需焦点的所在，抓住商机，达成交易。
    （二）电子商务合同的虚拟性可能会出现虚假宣传和诈骗的问题
    首先，商事主体的买方通过数据电文来了解卖方的商品信息，这种认知仅存在于虚拟的网络而非现实世界中。所售商品信息是虚拟的，商品是不可触碰的，对商品的质量、规格、用途等信息真实性缺乏足够的认知，难以甄别。此外，卖方为了扩大销量，吸引买方眼球，往往会对所售商品夸大宣传和不当吹嘘，使得买方购买后与自己的逾期相较甚远。
    其次，买方面对的只是卖方上传到互联网中的信息，买方与卖方缺乏直接沟通。买方对卖方的商誉难以有直观的判断，甚至对卖方的真实信息都不知情，使得不良卖方容易冒用他人名义进行诈骗。
    四、电子商务合同的格式条款的诸多问题
在电子商务合同蓬勃发展的今天，电子商务合同隐含的瑕疵犹如达摩克利斯之剑那样影响电子商务合同的良性发展。电子商务合同的主要作用在于及时传递商品信息，促成交易达成。电子商务的高效性必然要求缔约要追求效率，格式合同正是迎合该特点而在电子商务合同中大量采用。然而，和现实生活中格式合同一样，电子商务合同也存在一些不公平条款，尤其是卖方向买方提供的格式合同尤为典型，其表现如下：
    1．合同提供方减轻甚至免除责任，仅承担由自身故意或重大过失引起的责任；
    2．合同风险分配不合理，加重对方责任。特别在不可抗力方面，往往风险由买方承担；
    3．限制甚至剥夺相对人的权利，如约定所售商品有瑕疵，买房不能申请退款或解除合同，只能更换，以此限制买方对瑕疵商品的诉求主张；
    4．卖方夸大宣传，仅以一行“图片不代表实物、一切以实际收到货物为准”免除商品瑕疵责任；
    5．通过约定方式将瑕疵担保期间缩短；
    6．增加买方对利益主张的举证责任。例如，将合同条款解释模糊化，曲解其中的意思，加入晦涩难懂、生僻的术语；将显示公平条款的文字缩小，故意使买方出现疏忽；将电子合同复杂化，同时将显示公平条款掺杂其中，使买方故意忽视其中的不公平条款。
    五、电子商务合同格式条款的效力问题
    近几年，电子商务呈现井喷式增长，因电子商务合同产生的纠纷日益增多。以北京市二中院为例，据统计，2015年及2016年前10个月，二中院辖区内先后审结网络购物合同纠纷案件分别为29件和212件，相较于2015年全年度，2016年前十个月的网络购物合同纠纷案件的数量增幅超过600%。[③]
    随着电子格式合同纠纷越来越多，其效力问题成为摆在交易双方和司法机关的一道难题，同时也是理论界和实务届争论的热点问题之一。民法理论上，判断格式合同条款效力方法有两种：一是是否有违强行法的规定，即根据改格式条款是否有违民法特别是合同法的强制性法律判断其效力；二是是否有违民法原则的规定，即根据格式条款是否有违民法的基本原则和基本精神。
    （一）电子商务合同格式条款若违反民法及合同等强行性法律规定而无效
    所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。电子商务主体虽根据合意达成的条款若违背强制性规范应属无效。我国《合同法》第40条规定，免除己方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效。[④] 《消费者权益保护法》第26条的关于以店堂声明、告示等形式作出的对消费者不公平、不合理的规定无效。[⑤]《电子签名法》第3条关于不适用数据电文的形式的文书，若违反即无效等。[⑥]
    （二）电子商务合同若违反民法基本原则和基本精神而无效
    民事法律关系强调契约自由，电子商务合同格式条款若并不违反法律的强行性规定，理应认定条款是有效的。然而，“法律一经制定，便已落后于时代”，法律条文本身具有局限性和滞后性，某些格式条款虽并不违反强行性规定，但可能严重违背公序良俗，违反诚实信用的原则。虽然无法通过现行法律进行调整，但应当援引民法基本原则和基本精神进行调整。
    六、我国对电子商务合同格式条款的立法完善
    （一）我国现行有效法律的相关规定
    目前，我国尚未制定电子商务材料的专门立法。对于电子商务合同的调整，除应当遵循《合同法》总则条款之外，还应当适用《合同法》第 39、40、41 条对格式条款的一般性规定。
    除《合同法》外，我国的《消费者权益保护法》也在消费者领域对格式合同作出了特别的规定。主要体现在第26条的关于以店堂声明、告示等形式作出的对消费者不公平、不合理的规定无效。[⑦] 《电子签名法》第3条关于不适用数据电文的形式的文书，若违反即无效等。[⑧]
    （二）完善电子商务合同格式条款的途径
    1．完善电子商务合同的起草
    首先，应当沿用《民法总则》、《合同法》总则及其他相关条款，来规范电子商务合同的起草。其次，应当体现电子商务合同的特有内容，如电子签名的效力、数据错误的责任归属、后悔权制度等，而且规定对于显失公平条款或合同应当如何处理的内容。最后，推出特定行业的规范性文本并在相对应的行政管理机关进行备案，防止出现权利义务极端不平等的合同。
    2．完善电子格式合同的签订
    缺乏协商与沟通是格式合同的“通病”，电子商务合同的格式条款也无法免俗。并且，电子商务格式合同仅有一方提供，无法避免且必然会在合同内容上向起草一方倾斜。据此，确立对电子商务合同格式条款的提醒注意显得尤为必要。除了列明合同的全部条款，还应当从文字格式拍板上进行规范，甚至应当对一些重要条款进行单独列明。针对电子商务“无纸化”的特点，还可以采取合同接收方全文阅读后方可进行下一步的程序设置，以期增加对不公平条款的核对。
    3．规范电子格式合同的争议解决
    第一，对于产生争议的电子格式合同条款，如无法适用通常解释，应采取不利于合同提供方的方式解释。第二，对于争议解决的途径，根据网络拥有突破地域限制的特点，如完善法院管辖制度，引入如视频仲裁等。

  作者：孙运勇，山东舜翔（青岛）律师事务所主任，山东省律师协会自贸区法律服务委员会委员；姜鹏飞，山东舜翔（青岛）律师事务所实习律师，广东外语外贸大学法律硕士，宪法学与行政法学方向。

[①] 让-雅克·卢梭：《社会契约论》

[②] 百度百科：电子合同，载于http://baike.baidu.com/link?url=CUB4tT8akOgCD3q5JKQpV4Uf44J0IkqskXLdICed8WKxqb0UK2ujXUi-qcgIl3HJMdWs_xGkmXezxUfkKU9MUy7lchfnqdoRw6uQucmkc8_KA9XK9qRiPm1c0XhWWp7JzSd6i3tUymWC8BrL-ql2Dwik5SiFJVwETP4BPkhpB4iv3H7oTI7x9jcZ8cbUGqlUv30AwwumHhaF_ikvF3-Wn_， 2016年12月23日访问。

‍引自新浪网：《网购纠纷案件数量同比去年增幅超600% 双11警惕价格欺诈》，载于http://tech.sina.com.cn/i/2016-11-10/doc-ifxxsmic5894846.shtml， 2016年12月24日访问。

[④] 《中华人民共和国合同法》第40条  格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

[⑤] 《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条  经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

[⑥] 《中华人民共和国电子签名法》第3条第2款  当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

[⑦] 《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条  经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

[⑧] 《中华人民共和国电子签名法》第3条第2款  当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。