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律师视角下“一带一路”建设的法律问题和应对策略

2017/03/15

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律师视角下“一带一路”建设的法律问题和应对策略

姜鹏飞,山东青岛

       摘要:

       古代丝绸之路和海上丝绸之路有着悠久的历史和辉煌的成就,承载着我国人民同世界各国人民交往的美好回忆,为当代中国同其他国家交往提供了典型示范和有益借鉴。自金融危机以来,全球经济低迷,各个国家经济增速放缓停滞,甚至出现负增长的局面。对于广大发展中国家,怎样走出金融危机阴霾,摆脱经济发展困局,提高人民生活水平是当前各国的头等大事。中国作为当今世界负责任的大国,作为全球第二大经济体和最大的发展中国家,提振全球经济有着义不容辞责任。党中央正是鉴于当前的全球形势,适时地提出了“一带一路”经济战略,对于提振全球经济起到了重要作用,展现了中国的大国形象。当前“一带一路”面临的重要问题之一是法律问题,沿线国家多为发展中国家且法制建设不太完备,对于我国企业投资有着诸多的法律风险。本文正是从律师角度,分析可能存在的问题,并找到应对之良策。

       关键词:一带一路 历史溯源 外延和内涵法律问题 应对良策


       前言

       2013年9月7日上午,中国国家主席习近平在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学作重要演讲,提出共同建设“丝绸之路经济带”。 2013年10月习近平总书记初在访问印尼时,提出与东盟国家共同建设21世纪海上丝绸之路的战略构想。 “丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”简称为“一带一路”,旨在借助我国古代连接亚洲、非洲和欧洲的古代陆上商业贸易路线这一历史符号,在新时期顺应和平与发展的当今世界主题,努力建立和维护与沿线相关国家良好经济合作伙伴关系的经济战略构想。“一带一路”在促进沿线相关国家经济共同发展的同时,更是为了打造打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、责任共同体和命运共同体。 

       推动“一带一路”,是以习近平为总书记的党中央新一代领导集体,鉴于深刻变化的国际局势,维护我国自改革开放以来确立的自由贸易和外向型经济体系,是改革开放这一基本国策在新时期的集中体现。其发源于古代我国与其他国家的友好交往,在顺应时代发展潮流的同时又被赋予了新的内涵,承载着沿途国家渴望经济发展的美好愿景。

       当前,“一带一路”建设正处在不断寻求突破、开拓创新的进程中,这恰好为党的十八届三中全会确立的全面深化改革促进可持续发展提供了可能。据人民网报道,2015年我国企业共对“一带一路”相关的49个国家进行了直接投资,投资额合计148.2亿美元,同比增长18.2%,占总额的12.6%。 “一带一路”正处于逐步推进,平稳发展的良好势头之中。


       一、古往今来,“一带一路”的历史溯源



图一 

       公元前140年,张骞首次出使西域,自汉朝首都长安(今陕西西安)出发,西行至大宛,经康居,抵达大月氏,再至大夏,停留了一年多才返回,再汉朝以后的遣使中,使者最远到达犁轩(附属大秦的埃及亚历山大城),开辟了一条横贯东西、连接欧亚的“陆上丝绸之路”。“海上丝绸之路”起于秦汉,兴于隋唐,盛于宋元,明初到达顶峰,至明中叶因海禁而衰落。历史上,不管是陆上丝绸之路还是海上丝绸之路,其见证了东西方文明的借鉴和融合,是我国与世界其他国家人民友好交往的见证。为了体现对古代丝绸之路的传承和提升,新时期党和国家提出了构建“一带一路”的经济大走廊,这是我国和沿线国家促进经济发展的好机会,为拓展更为广阔的发展空间提供战略支持。“一带一路”能够带来新的经济增长点,重置和优化全球资源,开经济带上新的合作区,拓宽对外开放新途径,历史深远,意义重大。


       二、前景美好,“一带一路”的外延和内涵

       (一)“一带一路”外延广泛,发展潜力巨大

       “一带一路”具体涉及哪些国家,虽然国家层面没有给出具体名单,但据正点国际报道 ,“一带一路”可能涉及至少64个国家,如图二所示

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图二 

       根据这些国家经济发展水平,可以分为发达经济体、发展中经济体和转型经济体,如图三所示

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图三 

       总体而言,“一带一路”相关国家经济发展潜力巨大,具有广阔的发展空间,呈现出如下特点:

第一,人口数量多,劳动力充沛且蕴藏巨大的市场潜力。“一带一路”沿线64个国家的人口总量为30.8亿,约占全球总人口的44%。

第二,自然资源丰富,可以为经济发展提供物质保障。相关地区石油资源(如中东地区)、森林资源(如俄罗斯)等自然资源丰富。特别是中东地区的石油资源更是经济发展的重要战略资源。

第三,地理位置得天独厚,交通十分便利。大部分地区为沿海国家,为大宗商品的进出口提供便利。

第四,经济发展潜力巨大。除中东几个产油国外,大部分国家为欠发达国家,经济发展水平低,需要改造和建设的地方多,有较多的发展机会。这些国家大多数为新兴经济体和发展中国家,处于经济发展上升期,外资、外贸的流入量每年分别增长 13.9%和 6.5%,远高于全球平均水平。 

       (二)“一带一路”的愿景美好,对相关国家有很强的吸引力

       “一带一路”是在全球性金融危机爆发后,世界经济持续低迷的大背景下提出的极具战略考量的倡议。其确立了五大类国际合作领域,即政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通,其重点合作内容正是投资和贸易。 这正是基于国际经济新格局,发挥中国和相关国家已有的联动多边机制,借助有效的区域合作平台谋求新的经济增长点。“一带一路”东连亚太,西进欧洲,贯穿整个亚欧大陆经济圈,无论是发展经济改善民生,还是应对危机加快调整,在很多方面,这些国家与我国都是利益共存的。正是这种利益一致性,使我国和相关国家共筑“一带一路”有着强烈的共鸣。


       三、开拓进取,“一带一路”的逐步实践

       “一带一路”作为我国助力沿线相关国家经济发展的战略构想,实施的近三年来取得了可喜的成绩。

       (一)“一带一路”战略的首次提出

       自2013年“一带一路”战略提出之后,人民币国际化使得区域投资有着坚挺的支付工具,沿线国家经济保持着良好的发展势头,主要经济指标均高于世界平均水平,历史悠久的“丝绸之路”将再一次呈现繁荣复兴的美好画卷。

       (二)加大资金投入,促进贸易发展

       2014年,我国政府启动巨额资金支持,中央财经领导小组专门制定《“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”规划》。随后,发起成立亚洲基础设施投资银行,斥资400亿美元成立丝路基金。12月,中央经济工作会议正式将“一带一路”列为 2015年重点推进区域经济发展战略。 据我国海关总署统计,2014年“一带一路”助力下进出口贸易发展势头迅猛,2014年中国与“一带一路”国家或地区进出口双边贸易值接近7万亿元人民币,增长7%左右,占同期国家外贸进出口总值的四分之一。其中,中国对“一带一路”沿线国家的出口增长超过了10%,进口增长约为1.5%左右。 

       (三)加大对外投资,优先投资基础设施领域

       2015年初,国家发改委、外交部和商务部共同发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》,勾勒出“一带一路”路线图。基础设施互联互通作为优先投资领域,取得了阶段性成果,2015年,中国与相关国家双边贸易总额达9955亿美元,占全国贸易总额的25.1%;我国企业对相关国家直接投资148.2亿美元,相关国家对华投资84.6亿美元,同比分别增长18.2%和23.8%。今年1-2月,中国与相关国家双边贸易总额达1341亿美元,占全国贸易总额的26.26%;中国企业对相关国家直接投资达22.3亿美元,相关国家对华投资10.7亿美元,同比分别增长41.1%和5.2%。 

       (四)一批示范项目和经贸合作区逐渐落地或正在推进

       2016年,李克强总理在十二届人大四次会议上明确提出,将“一带一路”建设成为“和平友谊纽带,共同繁荣之路”。随后,在2016年博鳌亚洲论坛上“21世纪海上丝绸之路岛屿经济”、“一带一路与亚洲金融合作”等成为论坛热议的话题。中俄罗斯签署“丝绸之路经济带与欧亚经济联盟对接联合声明”,印尼雅万高铁、匈塞铁路、中俄天然气管道、巴基斯坦瓜达尔港、中哈连云港物流合作基地成为或已建成,或正全力推进之中。中白工业园、中马钦州、马中关丹产业园、中印尼综合产业园、中埃苏伊士经贸合作区等建设已经成为全球瞩目的成功合作典范。 


       四、居安思危,“一带一路”隐含的潜在法律风险

       我国推动“一带一路”建设已近三年,加强了与沿线国家的友好交往,取得了累累硕果。“祸兮,福之所倚;福兮,祸之所伏”。我们在推进“一带一路”建设的同时,必须清醒的认识到该项战略的长期性和复杂性。风险和挑战、矛盾和冲突无处不在,投资、税收、知产保护法律适用等法律风险随处可见,对此我们必须引起足够的重视。

       (一)对外投资的法律风险

       据国资委2015年7月15日发布的《“一带一路”中国企业路线图》显示,截至2014年底,国资委监管的110余家央企中已有107家在境外共设立8515家分支机构,分布在全球150多个国家和地区,其中80多家央企已在“一带一路”沿线国家设立分支机构。 由于对外投资易受政治因素的影响,所在国政府对于外国投资企业,尤其是国有企业设立专门审查制度,在法律上制定歧视性规定。如“竞争中性原则”可能成为美欧约束和遏止中国国有企业发展特别是“走出去”的工具。 

       一些中亚、西亚地区(如哈萨克斯坦、伊拉克)为非WTO成员国,其国内法律并不受到WTO规则的约束。这些国家通常会颁布法律设立特别条件和程序,严格限制外国投资者的跨国并购,相应地我国企业在这些国家和地区的投资风险相应增加。例如,2012年,蒙古国出台了《限制外国投资法》,主要针对的就是中国企业。这个领域,不能投资;那个合同,不能履行。这种歧视性态度,导致大批外资公司撤离蒙古国。 

       (二)国际税收的法律风险

       “一带一路”沿线国家大部分还是属于经济欠发达国家,本国国内税收征收法律制度就不完善,对于国际税收执法更是缺乏经验。税收征收领域,滥用自由裁量权,缺乏相关人才使得税收征收乱象丛生。中国企业走出去面临的问题相当一部分存在于税收方面,主要有:在境外被认定为常设机构;遭遇特别纳税调整调查;企业所得被重复征税;享受境外税收优惠受阻;无法享受税收协定待遇。 近几年,中国企业响应中央号召,加大对“一带一路”沿线国家投资的规模和速度,虽取得了可喜的成就,但正是由于对投资对象国的国内税收征管体制缺乏了解,不可避免地遭遇一定挫折。据2015年德勤会计师事务所编写的德勤国企转型行动计划系列白皮书之《借力“一带一路”国企国际化迈进新时代》对国企关于国际税收法律风险的调查显示:69% 的企业没有完整的税务风险管理制度和专门的税务管理岗位;67%的受访企业从来没有在进行海外投资过程中,对海外项目所在国的税收环境、征管体系、税务风险进行评估,并对海外项目在可能的情况下进行适当的税务优化安排。 该调查结果反映的数据令人忧心,这说明,“走出去”的国有企业对海外投资项目所在国的税收风险未引起足够重视,对于参与国际竞争,打造现代化跨国企业埋下了较大的隐患。

       (三)知识产权的法律风险

       21世纪是知识经济时代,我国改革开放总设计师邓小平在改革开放初期便提出科学技术是第一生产力,知识产权作为科技创新的成果越来越受到各个国家的重视,谁掌握了知识产权的优势地位,谁就能在市场竞争中占据主动地位。对于在“一带一路”战略中,我国企业可能遭受到的知识产权风险,应当一分为二的进行看待。

       第一,我国企业可能存在侵犯知识产权发达国家的法律风险。据央广网报道,美国贸易代表办公室发布2016年关于“世界各国知识产权保护现状”的年度报告,即“特别301报告”。中国被列入“最差纪录名单”。报告首先指责中国“窃取商业机密的行为越来越严重”,强烈敦促中国政府“考虑制定一个有效的商业秘密法,彻查并严惩商业窃密活动”。报告还称,中国仍是“全球最大线上盗版市场”,这导致美国知识产权所有人在音乐、动画、书籍和软件等领域蒙受巨大损失。报告指责,“中国同时还是全球最大仿制药品的国家之一”。 

       由此可见,发达国家对于本国知名企业的知识产权的保护是相当重视的。不可否认的是,中国企业在“走出去”的同时,存在侵犯别国企业知识产权的问题,这应当是我们亟待解决的问题。

       第二,我国企业自有知识产权可能存在受到沿线国侵犯的风险。据世界知识产权组织(WIPO)在发表2015年度《世界知识产权指标》报告中指出,中国在专利、商标、工业品外观设计的知识产权领域的申请量均位居世界第一,成为世界知识产权发展的主要推动力。 在商标领域,随着我国企业海外市场拓展的不断加深,在不少发达国家出现了抢注我国企业商标的情况,使商标真正的权利人在国外的经营受阻。

       以海信集团为例,其商标“Hisense”就是一个典型的例子。1999年,德国的博世西门子公司在其国内注册了“HiSense”商标,与海信商标“Hisense”仅为中间字母“s”大小写的区别。当时海信集团产品在欧洲的销量不大,影响有限,并未引起海信集团高层的重视。随着海信积极拓展海外市场,其产品在国外销售量逐年递增,正是由于博世西门子公司在德国抢注海信商标,使得这一商标像定时炸弹一样时刻威胁海信拓展欧洲特别是德国市场。2005年,青岛海信集团历时6年,最终以50万欧元的价格买回被博世西门子公司抢注的商标。此外联想、王致和、北京同仁堂、六必居等我国知名企业商标也遭到国外的抢注。这些惨痛的教训时刻警醒我们,在“一带一路”建设中,如果不重视知识产权保护,势必会在“一带一路”战略中蒙受不必要的损失。

       (四)涉外法律适用的法律风险

       如何选择涉外法律,即涉外法律如何适用问题。这是出现涉外纠纷,需要解决的首要问题。涉外法律适用根源于法律冲突,法律冲突是国际司法上的基础概念,法律冲突是对同一民事关系所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。就我国而言,我国《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定,人民法院、仲裁机构或者行政机关负有查明外国法律的义务,当事人负有提供选择外国法律的义务,外国法律查明不了的适用中华人民共和国法律。 我国企业在涉外纠纷中,我国法院可能基于某些因素的考量不会受理某些涉外案件。如我国与新加坡的企业产生纠纷,我国法院和新加坡法院都有管辖权,在我国法院不予受理的情况下,我国企业到新加坡法院起诉,那到新加坡法院起诉法律应如何适用,法律冲突如何解决时应当考虑的问题。

       不仅在审判领域,在仲裁方面特别是仲裁裁决结果执行方面也有一定的法律风险。由于“一带一路”沿线国家有一部分为既非WTO成员国,又非《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)成员国(如土库曼斯坦、索马里、伊拉克、利比亚、也门等)。在与此类国家的经济纠纷,中国企业在仲裁中即使获胜,也不能保证仲裁裁决能够得到东道国的承认与执行,中国企业有陷入无休止的纠纷的风险,最终裁决由于不能执行而成为一纸空文。

       涉外法律适用问题从根本上讲是沿线本国的司法主权问题,由于各国开放程度不同,涉外法律适用风险不可避免。我们应当秉持着预防为主,积极有效的解决国际争端,维护我国企业的合法权益。

       五、齐抓共管,“一带一路”建设中法律风险应对之良策

       “一带一路”存在法律风险的应对与防范,我国政府应当对我国企业参与“一带一路”建设发挥保驾护航的作用。相关部门应当对可能存在的法律风险有一个较为准确的评估,建立一套行之有效的法律安全体系,为我国企业投入“一带一路”建设提供制度保障。

       (一)加强与沿线国磋商,改善投资法律环境

       1.签订商贸协定,建立国际经贸新秩序。我国政府高层应当积极对外访问洽谈,签署双边或多边合作框架,保障建设项目顺利开展,积极发挥平台作用,完善各种保障措施加强与沿线国家沟通协商和实务合作,我国政府应当将谈判磋商成果以条约或协定的方式固化下来,为日后可能出现的争端提供法律依据,奠定法律基础。

       据新华网报道,我国已与99个国家签订避免双重征税协定,应充分发挥税收协定的功能,让“走出去”企业受益。 我们今后的努力方向是,不仅在国际税收征收方面,在国际投资方面,特别是面向“一带一路”沿线国家自贸区建设应该签署更多的双边或多边投资协定,即推动FTA和BIT协定谈判。要敢于打破既有的国际经济旧格局,打造自由、平等、公正、公平的国际投资新局面。

       2.发挥律师专业优势,为资金融通提供法律服务。我国政府应当重视律师在“一带一路”中的重要作用。鼓励律师积极为亚洲基础设施投资银行、金砖国家开发银行、丝路基金的筹建、运营及国际合作提供专业法律服务,使法律风险降到最低。比如,在中国境内或境外发行“一带一路”债权时,律师可以出具法律意见书,为债券发行建言献策,指导发行业务开展,发挥律师的保驾护航作用。再如,拓展律师在境外投资保险、出口信用保险等新兴保险领域的业务,代理境外投资保险理赔、索赔,维护投资人的合法权益。对于具体项目来说,律师应当在为国内企业做好投资项目常规法律风险评估的基础上,着重研究投资对象国的政治风险、社会风险等远期战略评估,确保企业投资的长期性、稳定性。

       (二)加强国际税务合作,完善征税相关法律法规

       1.加强国内税收立法,注重顶层制度设计。2016年9月初,中国在G20杭州峰会提出构建全球税收新秩序,要从国际税收规则接受者变成制定者,推动各方携手共建有利于全球经济强劲、可持续、平衡增长的国际税收新秩序。 这说明,我国中央高层认识到国际税收征收是眼下解决“一带一路”建设中迫切需要有所突破的问题。在顶层制度设计中,我们要超越传统单边或双边的规制能力,实现全球税务合作。在亚洲基础设施投资银行、金砖国家开发银行、丝路基金以及其他“一带一路”重大举措的带动下,资本输出会越来越多,国际税收管理还必须注意与资本输出政策目标相结合。

       2.我国律师能够帮助国内企业利用东道国税收优惠政策,减少隐性损失。国内企业在投身“一带一路”建设中,不了解当地政策和法律,没有进行有效的税收规划,不熟悉东道国自贸区或经贸合作区的优惠待遇,只是产生了一些本可避免的隐性损失。我国律师开拓“一带一路”新业务中,可以帮助我国企业降低在东道国经营中的税收风险,避免双重征税,解决企业跨境资本流动的涉税纠纷。目前,我国与“一带一路”沿线国家签署税收协定比例已达到八成。 这些协定助力“走出去”企业在东道国发展所发挥作用,一是消除双重征税;二是提高税收确定性;三是降低税负,提高竞争力;四是发生税收争议时,有相应的协商程序加以解决。 “我国律师如能吃透“税收协定”,能为“走出去”企业省下不少真金白银。

       (三)保护知识产权优先,注重品牌建设

       1.政府部门要履行职责,充分发挥保护本国知识产权职能。第一,提供相应帮助,鼓励企业到国外申请商标和专利,建立相应激励机制。对成功申请国外专利或商标的企业给予一定奖励,减少企业成本。第二,发挥行业组织作用,加强对本行业的自我管理、自我服务。第三,吸取国内知名商标在国外遭恶意抢注的教训,签订保护知识产权国际公约,互相承认缔约国知识产权,加强对缔约国驰名商标的保护力度。第四,学习英美等发达国家知识产权保护经验,推进商标和专利一体化保护制度构建。

       2.“走出去”企业要不断积累自主知识产权,并进行全球专利布局,以保持参与市场竞争所必需的知识产权能力。“Made in China”已成为全球最具影响力的标识。目前,我国产业规模已做到世界第一,大概占整个世界制造业20%左右的份额,已经成为制造业大国, “走出去”企业在今后的国际战略中,注重自身研发的同时,要凭借自有专利打开国际市场。在这方面,华为堪称这方面成功典范。据世界知识产权组织2016年3月16日发布的公报显示,在企业专利申请排名方面,华为以3898件连续第二年位居榜首,美国高通公司和中国的中兴通讯分别以2442件和2155件位列其后。 专利拥有量猛增为华为带来了可观的利益,华为消费者业务今日发布了2016年上半年业绩。今年上半年,实现销售收入774亿元人民币,同比增长41%;智能手机发货量6056万部,同比增长25%。截止2016年5月,华为智能手机全球市场份额已提升至11.4%。2016年华为以186.52亿美元的品牌价值再次入选Brand Z全球最具价值品牌榜百强,排名从2015年的第70位提升至第50位。 

       (四)深化与“一带一路”沿线各国司法合作,加强沟通与协调

       1.加强国际司法协助,扩大国际司法协助覆盖面。“一带一路”沿线国家司法差异较大,各个国家分属于大陆法系、英美法系、伊斯兰法系等不同法系。法律文化差异加深了我们对外沟通协调的复杂性。据此,我们应当坚持以和平共处五项原则为基础,注重互利共赢。在互相尊重司法主权基础上,全面贯彻法律面前人人平等原则,平等保护中外当事人的合法权益。当出现管辖冲突问题时,要以现有的条约或协议为依据,主动恰当的行使管辖权,畅通司法救济渠道。

       2.推进与沿线国家协商,建立定期磋商机制。“一带一路”战略是我国高层根据新时期国际局势提出的新战略,在法律适用方面,“一带一路”争议一般比较复杂,处理相关案件应区分不同情况,审慎适用国际条约或协定、本国法和外国法及其他规范,适用外国法要注意外国法查明。为了凝聚共识,避免沿线国“各自为政”的不利于“一带一路”建设的情况,应定期举行高级别磋商,最好能建立大家公认的、统一的、权威的争议解决机构。

       综上所述,“一带一路”作为国家级顶层战略,是自金融危机以来又一提振全球经济的合作倡议,为低迷的全球经济注入了新的活力。同时,这也是“一带一路”国家实现自身发展,摆脱经济发展困局的好机会,是我国提升国际影响力,打破国际经济旧格局,建立国际经济新秩序,加强我国全球话语权的有力措施。“一带一路”沿线国家一大特点就是所属法系差异较大,出现争端的解决方式各不相同,加之大多数沿线国家为发展中国家,法制不健全,潜在风险很大。对于律师而言,发现其中的法律问题和风险并制定应对之策,是当代中国律师执业的明天和未来。


       The Legal Issues and Coping Strategies about One Belt One Road in the perspective of a lawyer

       Abstract: There are long history and brilliantachievement existing the Silk Road and the Maritime Silk Road. They have fantastic memories among Chinese people and people all over the world. There also are typical model and useful references being provided for China and other countries. Since the financial crisis, the global economic downturn lead to the low speed of the economical development, even to negative economic growth. How to get rid of the dilemma of economic development, improve the living standard of people, are the cardinal task for all the countries. China, being a responsible big country, the second largest economy in the world and the largest developing country, has the bounden duty to strengthen the global economy. Based on the current economical situation, the Party Central Committee duly proposed the economical strategy, One Belt One Road. It is vital role to strengthen the global economy, meanwhile, it also show the image of great power. Legal issue is one of the most important matters that could be met in this strategy. The investment of our enterprises face unpredictable legal risks because of the disable legal system in these countries and find out the remedy to evade these risks.

       Key words: One Belt One Road; the historical origin; extension and intension; legal issues; good remedies


       作者简介

       姜鹏飞,山东舜翔(青岛)律师事务所,实习律师;广东外语外贸大学法律硕士,宪法学与行政法学方向;通讯地址:山东省青岛市崂山区香港东路238号蔚蓝海岸21-1102室;邮政编码:266100;手机号码:18562726597;电子信箱:tlawyer@yeah.net